นักลงทุนต่างชาติ & การซื้อที่ดินโดยบริษัท ไทย จำกัด

การถือครองที่ดินโดยชาวต่างชาติในประเทศไทยเผชิญกับข้อจำกัดทางกฎหมายที่เข้มงวด ซึ่งมีเป้าหมายเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของประเทศ โครงสร้างทางกฎหมายถูกออกแบบมาเพื่อให้การถือครองที่ดินเป็นของคนไทยเป็นหลัก เพื่อป้องกันการ “ขายทิ้ง” ที่อาจส่งผลเสียต่อประชาชนชาวไทย

ด้วยเหตุนี้ การถือครองที่ดินโดยตรงของชาวต่างชาติจึงแทบจะเป็นไปไม่ได้เลย ยกเว้นในกรณีเฉพาะ เช่น ตามพระราชบัญญัติอาคารชุด, ข้อตกลงระหว่างประเทศ หรือสิทธิประโยชน์ตามที่ได้รับจากสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI)

1.ตัวอย่างของลักษณะข้อจำกัดทางกฎหมายในเรื่องอื่น ๆ

ลักษณะของกฎหมายที่ดินไทยที่มีข้อจำกัดปรากฏให้เห็นได้ เช่น กรณีที่คนไทยที่แต่งงานกับชาวต่างชาติซื้อทรัพย์สิน จะต้องมีการลงนามเอกสารเพื่อรับรองว่าเงินที่ใช้ซื้อทรัพย์สินนั้นมาจากคู่สมรสที่เป็นคนไทยเท่านั้น มาตรการนี้มีขึ้นเพื่อให้แน่ใจว่าในกรณีที่เกิดการหย่าร้าง ทรัพย์สินจะยังคงเป็นของคู่สมรสคนไทย นอกจากนี้ ยังต้องพิสูจน์ว่าแหล่งเงินทุนที่ใช้ในการซื้อทรัพย์สินนั้นสามารถเข้าถึงได้จริงโดยผู้ซื้อคนไทยหรือผู้ถือหุ้นของบริษัทที่มีความประสงค์จะซื้อที่ดินนั้น

ในกรณีที่ชาวต่างชาติได้รับมรดกที่ดิน การถือครองจะต้องได้รับการอนุมัติตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในมาตรา 93 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ. 2497

2.ข้อพิจารณาสำหรับนิติบุคคล

เนื่องจากข้อจำกัดเกี่ยวกับการถือครองที่ดินโดยตรงเหล่านี้ หลาย ๆ นักลงทุนต่างชาติจึงก่อตั้งบริษัทในประเทศไทยเพื่อใช้เป็นช่องทางในการทำธุรกรรมด้านอสังหาริมทรัพย์ อย่างไรก็ตาม การทำเช่นนี้จะเพิ่มชั้นเชิง (ขององค์กร) เพิ่มเติมให้กับหัวข้อนี้

ในขณะเดียวกัน พระราชบัญญัติที่ดินของประเทศไทยอนุญาตให้นิติบุคคล เช่น บริษัทจำกัด ใช้สิทธิเช่นเดียวกับบุคคลธรรมดาที่เป็นชาวต่างชาติ

ในแง่นี้ มาตรา 97 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ.2497 กำหนดให้นิติบุคคลบางประเภท อาทิเช่น บริษัทจำกัด หรือบริษัทมหาชนจำกัด มีสิทธิในที่ดินถือเสมือนเป็น “คนต่างด้าว” ในกรณีที่

-ชาวต่างชาติมีจำนวนเกินกว่าครึ่งหนึ่งของผู้ถือหุ้นทั้งหมด (จำนวนผู้ถือหุ้น) เป็นต้น

-ชาวต่างชาติถือหุ้นมากกว่าสี่สิบเก้าเปอร์เซ็นต์ของทุนจดทะเบียน (อัตราร้อยละของหุ้น) หรือ

ก. ความเสี่ยงทั่วไป

เป็นเรื่องปกติที่บริษัทจะจำกัดการถือหุ้นโดยชาวต่างชาติให้อยู่ต่ำกว่า 40% ในช่วงแรกเพื่อจุดประสงค์ในการซื้อที่ดิน และต่อมาค่อยเพิ่มสัดส่วนการถือหุ้นของชาวต่างชาติ อย่างไรก็ตาม มาตรา 100 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ.2497 กำหนดว่า หากบริษัทกลายเป็นนิติบุคคล “ชาวต่างชาติ” หลังจากการซื้อที่ดิน ข้อจำกัดในการถือครองที่ดินยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ กฎนี้มีขึ้นเพื่อป้องกันการใช้โครงสร้างการถือครองชั่วคราวเพื่อหลีกเลี่ยงข้อจำกัดทางกฎหมาย

ถึงแม้ว่าจะไม่ตั้งใจ ความเสี่ยงนี้ (ตามมาตรา 100 ของพระราชบัญญัติที่ดิน) อาจเกิดขึ้นได้หากผู้ถือหุ้นไทยออกจากบริษัท หลักการเดียวกันนี้ยังใช้กับโครงสร้างการถือครองที่บริษัทแม่ (สำนักงานใหญ่) หรือนักลงทุน “กลายเป็น” คนต่างด้าว มาตรา 98 คุ้มครองให้บริษัทแม่ (สำนักงานใหญ่) ที่ชาวต่างชาติถือหุ้นถือว่าเป็น “คนต่างด้าว” ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 97 แห่งพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ.2497

ความพยายามในการจัดตั้งบริษัทที่มีผู้ถือหุ้นใหญ่เป็นคนไทยโดยนามธรรมเพื่อหลีกเลี่ยงข้อจำกัดในการซื้อที่ดินนั้นถือว่าไม่ควรกระทำเป็นอย่างยิ่ง ราชการไทยรับรู้ถึงการปฏิบัติในลักษณะนี้อย่างดี การจดทะเบียนกับกรมที่ดินมักจะนำไปสู่การตรวจสอบโครงสร้างการถือหุ้นของบริษัทอย่างละเอียด เช่น หนังสือกรมที่ดิน ด่วนที่สุดที่ มท 0515/ว 1562 ที่ออกเมื่อวันที่ 15 พฤษภาคม 2549 ได้ระบุไว้อย่างชัดเจนว่าข้าราชการต้องตรวจสอบโครงสร้างการถือครองที่แท้จริงอย่างรอบคอบ นักลงทุนไทยต้องพิสูจน์ความสามารถทางการเงินในการซื้อหุ้นของบริษัท โดยเฉพาะเมื่อชาวต่างชาติเข้ามาเกี่ยวข้องในฐานะผู้ถือหุ้นหรือกรรมการ

ข. กระบวนการจัดตั้งบริษัท

การจัดตั้งบริษัทจำกัดในประเทศไทยต้องดำเนินการตามขั้นตอนทางกฎหมายและบริหารจัดการหลายขั้นตอน แม้ว่ากระบวนการจัดตั้งบริษัทจะไม่ซับซ้อนมากนัก แต่ก็ต้องปฏิบัติตามระเบียบต่าง ๆ เพื่อให้มั่นใจว่าบริษัทนั้นถูกต้องตามกฎหมายและมีคุณสมบัติในการซื้อที่ดิน

กก. ข้อกำหนดเกี่ยวกับผู้ถือหุ้นขั้นต่ำ

กฎหมายบริษัทของไทยกำหนดให้มีผู้ถือหุ้นขั้นต่ำอย่างน้อยสามคนในการจดทะเบียนบริษัท โดยปกติจะรวมถึงนักลงทุนชาวต่างชาติ คู่สมรสของเขา และบุคคล(ที่ไว้ใจได้)อีกหนึ่งคน

ขข. หนังสือบริคณห์สนธิ (MoA)

หลังจากที่ได้จดทะเบียนชื่อบริษัทแล้ว จะต้องยื่นหนังสือบริคณห์สนธิ (MoA) ต่อกรมพัฒนาธุรกิจการค้า ภายใต้กระทรวงพาณิชย์ โดยหนังสือบริคณห์สนธินี้จะต้องประกอบด้วย:

• ชื่อบริษัท
• จังหวัดที่บริษัทจะดำเนินการ
• วัตถุประสงค์ของบริษัท
• ข้อตกลงที่ระบุการจำกัดความรับผิดของผู้ถือหุ้น
• ทุนจดทะเบียน
• ชื่อ ที่อยู่ อาชีพ ลายเซ็น และจำนวนหุ้นของผู้ถือหุ้นผู้ก่อตั้ง (อย่างน้อย 3 คน)

ค่าธรรมเนียมการจดทะเบียน MoA อยู่ที่ 50 บาทต่อทุนจดทะเบียน 100,000 บาท โดยมีค่าธรรมเนียมขั้นต่ำ 500 บาท และค่าธรรมเนียมสูงสุดไม่เกิน 25,000 บาท

ขค. การประชุมตามกฎหมาย

หลังจากที่มีการจองซื้อหุ้นของบริษัทครบถ้วนแล้ว จะต้องจัดการประชุมตามกฎหมาย (Statutory Meeting) ในการประชุมนี้ ข้อบังคับของบริษัทจะถูกจัดทำขึ้นอย่างเป็นทางการ โดยครอบคลุมหัวข้อต่าง ๆ เช่น สิทธิในการลงคะแนนเสียง อำนาจของกรรมการ และการแบ่งผลกำไร แม้ว่าส่วนใหญ่จะปฏิบัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (CCC) ของไทย แต่ผู้ถือหุ้นยังมีอำนาจในการกำหนดเงื่อนไขที่แตกต่างออกไปได้ กรรมการคนแรกของบริษัทจะได้รับการแต่งตั้งในการประชุมนี้ และข้อบังคับของบริษัทจะถูกยื่นต่อกระทรวงพาณิชย์

หุ้นของบริษัทต้องชำระเต็มจำนวน และจะต้องจดทะเบียนกับกรมพัฒนาธุรกิจการค้าภายในระยะเวลา 3 เดือนหลังจากมีการประชุมตามกฎหมาย

ขง. ข้อบังคับของบริษัท

ข้อบังคับของบริษัท (Articles of Association) เป็นเอกสารที่สะท้อนโครงสร้างพื้นฐานและการดำเนินงานของบริษัท โดยทั่วไปจะเป็นไปตามหลักการของกฎหมายการค้าของไทย ข้อบังคับเหล่านี้ประกอบด้วยรายละเอียดต่าง ๆ เช่น:

• ชื่อบริษัท
• ที่ตั้งของบริษัท
• วัตถุประสงค์ทางธุรกิจ
• ข้อจำกัดความรับผิดของผู้ถือหุ้นและกรรมการ
• ทุนจดทะเบียน
• รายชื่อผู้ถือหุ้นผู้ก่อตั้ง

ค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนข้อบังคับของบริษัทคิดเป็น 0.05% ของทุนจดทะเบียน โดยมีค่าธรรมเนียมขั้นต่ำ 500 บาท และค่าธรรมเนียมสูงสุดไม่เกิน 25,000 บาท นอกจากนี้ยังมีค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนบริษัทเพิ่มเติมที่คิดเป็น 0.5% ของทุนจดทะเบียน โดยมีค่าธรรมเนียมขั้นต่ำ 5,000 บาท และค่าธรรมเนียมสูงสุด 250,000 บาท

ขจ. ข้อกำหนดเกี่ยวกับทุนจดทะเบียน

ไม่มีข้อจำกัดเกี่ยวกับทุนจดทะเบียนสูงสุด แต่กำหนดให้มีทุนขั้นต่ำ 15 บาท สำหรับบริษัทที่จ้างแรงงานต่างชาติจะต้องมีทุนจดทะเบียนขั้นต่ำ 2 ล้านบาทต่อพนักงานต่างชาติหนึ่งคน นอกจากนี้ บริษัทจะต้องจ้างคนไทยอย่างน้อย 4 คนสำหรับพนักงานต่างชาติ 1 คน ทุนจดทะเบียนต้องชำระเต็มจำนวนเพื่อให้มีคุณสมบัติในการขอใบอนุญาตทำงาน

ขฉ. ระยะเวลาในการจัดตั้งบริษัท

กระบวนการจัดตั้งบริษัทจำกัดในประเทศไทยโดยทั่วไปใช้เวลาประมาณ 2-3 สัปดาห์หลังจากการอนุมัติการจดทะเบียนชื่อบริษัท อย่างไรก็ตาม ต้องมีการตัดสินใจที่สำคัญทั้งหมดให้เสร็จสิ้นก่อนที่จะสามารถดำเนินการตามขั้นตอนนี้ได้

2. สรุป

การเข้าถึงการซื้อที่ดินในประเทศไทยในฐานะชาวต่างชาติจะต้องเผชิญกับอุปสรรคทางกฎหมายหลายประการที่ถูกออกแบบมาเพื่อรักษาการถือครองที่ดินของคนไทย การจัดตั้งบริษัทเป็นวิธีการที่นิยมใช้ แต่ต้องปฏิบัติตามข้อกำหนดทางกฎหมายต่าง ๆ อย่างรอบคอบเพื่อหลีกเลี่ยงปัญหาที่อาจเกิดขึ้น รัฐบาลไทยมีอำนาจในการควบคุมการถือครองที่ดินโดยชาวต่างชาติอย่างมาก ทำให้การเตรียมตัวอย่างละเอียดเป็นสิ่งสำคัญในการประสบความสำเร็จสำหรับการซื้อที่ดินในประเทศไทย